מה עושים כשבקשה להיתר בניה, לתוספת בניה או להעברת נכס מבעלות לבעלות, מובילה לדרישה לתשלום היטלי פיתוח – היטל סלילה, תיעול שצ"פ היטלי מים וביוב (או דמי הקמה ברשות המשתייכות לתאגידי מים וביוב)?

אם אתם קבלנים, יזמים חברות בניה ועו"ד נדל"ן, המאמר הבא יעשה לכם סדר ויתמצת את הסוגיה המשפטית העומדת בפני אלו מכם שמעוניינים לעתור להפחתת תשלומי היטלי הפיתוח, המוטלים כחלק מדרישות מקדימות לקבלת היתר בניה.

מהן העילות להפחתת היטלי פיתוח?

הדרישות לתשלום היטלי פיתוח מבוססות על היקף השטח עליו עומד הנכס, על היקף השטח הבנוי (המבוקש או, במקרה של חריגות בניה – הקיים) ועל תעריפי חוקי העזר השונים הספציפיים לכל רשות ורשות מקומית.

העילות העיקריות להפחתת גובה התשלומים מתבססות על שני מרכיבים עיקריים – היקף שטחים שגוי וגביית יתר מעבר לתעריפים שנקבעו בחוקי העזר עבור  כיסוי הוצאות הפיתוח.

טענות נוספות שניתן לטעון הן התיישנות ושיהוי בדרישת התשלום, וכן טענה כי כבר שולמו תשלומים קודמים בגין השטחים, כולם או חלקם.

כאשר הדרישה לתשלום היטלי הפיתוח באה ביחד עם הבקשה להיתר בניה, הרי שמרבית הקבלנים / בעלי הנכסים אינם מעוניינים לטעון טענות כנגד דרישות התשלום, כדי שהטענות הללו לא יעכבו את קבלת היתר הבניה. וכך גם במקרה של מכירת נכס, כאשר המוכרים אינם מעוניינים לעכב את האישור למכירה אף שלעיתים נדרש מהם לשלם סכומים גבוהים בכדי לקבל אישור של העדר חובות.

הדבר שונה כאשר עולה דרישה לתשלום, בשל איתור חריגת בניה או בעת מדידה חדשה בנכס ולבעל הנכס אין צורך באישור כל שהוא של הרשות המקומית. 

היכן יש לעתור להפחתת היטלי פיתוח?

עד לפני כשנתיים ההלכה הייתה כי אם רוצים להפחית את גובה דרישת התשלום להיטלי פיתוח, טרם תשלומם – יש להגיש, תוך 45 יום, עתירה מנהלית כנגד הדרישה, בבית משפט לעניינים מנהליים, בטענות כנגד השטח הכלול בדרישה, כנגד גובה תעריפי ההיטלים עצמם או בטענות התיישנות של דרישת התשלום. 

אפשרות נוספת שעמדה בפני המשלמים הייתה לשלם, (תוך העמדת מכתב הסתייגות או בלעדיו), לקבל את כל האישורים הנדרשים, ואז לפנות בדרישת השבה בגין הסכומים העודפים ששולמו. תביעה שכזו, שכונתה "תביעת השבה", ניתן היה להגיש עד 7 שנים לאחר התשלום והיא התנהלה בערכאה אזרחית על פי גובה הסכום הנדרש להחזר.

החלוקה בין הערכאות בהתאם לנסיבות (תשלום או טרום תשלום) זכתה לגיבוי של בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה, עד שלפני מספר שנים (2019) נפל דבר ודווקא בפסק דין של בית המשפט העליון שלכאורה אינו קשור להיטלי פיתוח.

בתקדים בבית המשפט העליון בע"א 4291/17 – ע"א 4291/17 עו"ד מוטי אלפריח נ' עיריית חיפה, 6.3.2019). (להלן: "הלכת אלפריח") נקבע כי לא ניתן לתקוף את התוקף של חוק עזר, ובכלל זה את סבירותו וסבירות התחשיב שביסודו או התעריפים המנויים בו, בדרך של תקיפה עקיפה בפני ערכאה אזרחית.

יודגש כי מדובר אך ורק במקרים בהם העילה לדרישת הפחתת גובה היטל הפיתוח המערבת טענות בדבר סבירות התעריפים ולא כאשר יש טענה על התיישנות בדרישת התשלום או טעות בהיקף השטחים המחושבים או טענת תשלום קודם.

בעקבות פסק הדין בהלכת אלפריח היועץ המשפטי לממשלה נדרש להביע את עמדתו, בהליכים אחרים שהוגשו כחלק מתביעות השבה או עתירות כנגד תעריפי היטלי פיתוח. חוות הדעת של היועץ המשפטי הוגשה ביום 4.6.2020 לרבות במסגרת עת"מ 54573-10-18 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נגד עיריית תל אביב  ונקבע בה כי תקיפה המכוונת בעיקרה כלפי התחשיבים לפיהם חושבו תחשיבי ההיטל, צריכה להיעשות בדרך של הגשת עתירה לבג"ץ, ולא בדרך של עתירות מנהליות. שכן מדובר על תקיפה של החלטת שר (שר הפנים).

ואולם במהלך השנים 2020 ו-2021  ניתנו שני פסקי דין בבית המשפט העליון הסותרים את עמדת היועץ המשפטי לממשלה:

בסמוך לפרסום חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה בשנת 2020) ניתן פסק דין בבג"ץ 1562/20 אליאס אברישמי נ' שר האוצר, מיום  24.5.2020.  (להלן: "בג"ץ אברישמי").

בג"ץ אברישמי דן בשאלה איזה עניינים אינם יכולים להידון בבית המשפט לעניינים מינהליים, כלומר מה מוחרג מסמכותם של בתי המשפט האלו ויכול להיות נידון רק בפני בג"ץ.  נקבע כי ההחרגה חלה רק בנוגע להחלטות המתקבלות בפועל על ידי שרים, ולא להחלטות שהתקבלו בפועל על ידי מי שהשרים האצילו לו את סמכותם, וכי הסמכות לדון בהחלטה שהתקבלה על ידי מי שהשר האציל לו  את הסמכות בעניינים הכלולים בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, נתונה לבימ"ש לעניינים מנהליים. עוד נקבע בפסק דין זה כי החריג בחוק מתייחס  ל"החלטת שר", ולא ל"סמכות שר".

כלומר, בפעם הראשונה בוצעה הבחנה בין החלטת שר שניתנה הלכה למעשה או החלטות שהן בגדר סמכות השר אך לא בהכרח מתבצעות, (כך לדוגמא בדיקת תעריפי חוקי העזר מתבצעת על ידי חברה חיצונית והאישור לפרסום התעריפים וחוקי העזר ניתן על ידי מחלקה במשרד הפנים ולא על ידי השר, ואף האישור להארכת תוקף חוקי עזר ניתן על ידי מנכ"ל משרד הפנים).

ביום 25.2.2021 ניתן פסק דין בבג"ץ 280/21  האחים מאיה תמ"א 38 בע"מ נ' מועצת העיר פתח תקווה  (להלן: "בג"ץ מאיה"). במסגרת פס"ד זה נקבע מפורשות כי הסייג שבסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים,  לא חל על חוקי עזר עירוניים – ובכלל זאת כאשר מועלות טענות בדבר חוקיותם וסבירותם. וכי לבתי המשפט לעניינים מנהליים נתונה הסמכות העניינית לדון בסעדים הנוגעים לחוקיותם וסבירותם של חוקי עזר. עוד נקבע בבג"ץ מאיה, כי עתירה המכוונת לבטל חוק עזר, בעילה של חריגה מסמכות או בעילה של שיקולים זרים, היא בדרך-כלל עתירה נגד מועצת העירייה ולא עתירה כנגד החלטה של שר. המשיב העיקרי לעתירה כזאת הוא העירייה, ולא שר הפנים, והעילה העיקרית היא פגם בהחלטת העירייה, ולא פגם בהחלטת השר. 

בהחלטתו בבג"ץ מאיה, כב' השופט פוגלמן אזכר הליכים שונים שנסקרו בחוו"ד היועמ"ש, אך הגיע למסקנה שונה מזו שהוצגה בחוו"ד היועמ"ש.

בין לבין ולאור הפסיקות הסותרות בבית המשפט העליון, ניתנו החלטות סותרות בבתי המשפט האזרחיים והמנהליים וכיום אין הלכה ברורה בנושא.

בהליך בו משרדנו מעורב, הוגש ערעור עע"מ  7654/19 עלאמי נטור חשמל בע"מ ואח' נ' מועצה אזורית מגידו) כנגד החלטת בית משפט לעניינים מנהליים בנצרת, אשר קבע כי בהתאם להלכת אלפריח, יש לו סמכות לדון בכל מה שקשור לתקיפת תעריפי היטל פיתוח שצ"פ. 

כחלק מההליכים המקדמיים בערעור, הוצגו לבית המשפט העליון שני פסקי הדין שלעיל, והוגשה בקשה לצרוף של היועץ המשפטי לממשלה להליך, שכן מאז ניתנה עמדתו, היא נסתרה על ידי בית המשפט העליון ובמיוחד בבג"ץ מאיה ובבג"ץ אברושמי.

בד בבד עם ההמתנה לקבלת עמדת היועצת המשפטית לממשלה, ניתן ביום 26.5.22  פס"ד בהסכמה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' ניר נאוי) מיום 28.6.2020 בת"א 51155-06-19  (ע"א 6593/20). בפסק הדין נקבע כי חלף תביעה להשבת תשלומי היטלי פיתוח ביתר, תוכל המערערת להגיש הליך מנהלי מתאים תוך 60 יום, והמשיבה לא תטען טענת שיהוי. כלומר בית המשפט העליון קיבל את העקרון שנקבע בבג"ץ מאיה לפיו בית המשפט לעניינים מנהליים (ולא בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ), הוא הערכאה המתאימה לדון בטענות כנגד חוקיותם וסבירותם של תעריפי היטלי פיתוח.

בסוף חודש יולי 2022 הגישה היועצת המשפטית לממשלה את עמדתה לפיה בג"ץ הוא הערכאה הנכונה לדון בתקיפה ישירה של תעריפי היטלי פיתוח ואולם בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון לפיו בית המשפט לענינים מינהליים מוסמך לדון אף בעתירה שעניינה העיקרי הוא בביטול חוק עזר ככל ששיקול הדעת הנתקף הוא של מועצת הרשות המקומית ושרת הפנים אישרה את נוסח חוק העזר כפי שהועבר אליה ככתבו וכלשונו. ואולם לעמדת היועצת המשפטית לממשלה אם חוק העזר לא אושר ככתבו וכלשונו, לרבות אם ניתנה החלטה לעכב את פרסום חוק העזר אזי מדובר בתקיפת שיקול דעת של שרת הפנים ולא של מועצת הרשות המקומית והסמכות לדון במקרים כאלו בתקיפה ישירה בחוקיות חוק העזר מצויה בסמכותה ייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.

ביום 24.10.22 קבע בית המשפט העליון בעניין זה כי נקודת המוצא היא שהסמכות העניינית לדון בעתירה הכוללת תקיפה ישירה של חוקי עזר היא של בית המשפט לעניינים מינהליים!! כלומר קיבלת את עמדתנו בערעור בנוגע לסמכות העניינית.

נציין כי להחלטה זו יש גם רציונל פרקטי ואין זה סביר שבג"ץ ידון בכל עתירה או תביעת השבה שבה נתקפים תעריפי חוק העזר באופן ישיר וזאת מכמה סיבות:

1. תעריפי חוקי העזר מחושבים על ידי הרשות המקומית, נבדקים על ידי יועץ כלכלי שמונה על ידי משרד הפנים ולאחר אישור אותו יועץ, מאשרת מליאת הרשות את חוק העזר על תעריפיו. כלומר,  כל תקיפת תעריפי חוקי העזר היא בפועל תקיפה של החלטת הרשות המקומית ולא של שר הפנים, שכמעט בכל המקרים נמנע מלהגיב לבקשת האישור.  ומשכך היא מאושרת באופן אוטומטי, ולכל היותר המחלקה המשפטית מאשרת לפרסם את חוק העזר ברשומות.
2. מי שמאשר את הארכת התוקף של חוקי העזר על תעריפיהם הוא מנכ"ל משרד הפנים לו ניתנה הסמכות לאשר הארכה ולא שר הפנים.
3. הליכי בג"ץ אינם מאפשרים בחינת חוות דעת של מומחים הבודקים את סבירות תעריפי חוקי העזר, והאם התעריפים הגבוהים מביאים להתעשרות קופת הרשות המקומית שכן נגבים כספים בהיקף הגבוה מזה שנדרש בכדי לכסות את הוצאות הפיתוח הספציפי.
4. קביעה כי לא ניתן לתבוע את הרשות בתביעת השבה בגין גביית כספים ביתר ועשיית עושר ולא במשפט, אלא רק בהליך מנהלי או בג"צי, תביא לפגיעה באיזון שבין חזקת התקינות של הרשויות המקומיות, לבין קיום הליך המאפשר לתקוף חזקת תקינות זאת. שכן אף גוף או קבלן או אדם פרטי לא יתקפו את הרשות המקומית כאשר הם נזקקים לה לצורך קבלת היתרי בניה או אישורים אחרים. בכך תתאפשר העשרת הקופה הציבורית ללא שום מנגנון בקרה, (מלבד זה  שמינה משרד הפנים), והדרך פרוצה בפני הרשויות להעלות את תעריפי היטלי הפיתוח ללא שום חשש מתגובת הציבור.

כמובן שאעדכן בהתפתחויות המעניינות העתידיות.