מטרתו של מאמר זה היא "לעשות סדר" בכל הקשור לסוגית הערכאה שאליה ניתן לפנות בכל הקשור למכרזי תאגידי מים וביוב, ובפרט לספק מידע מקצועי, לעורכי דין מסחריים שאינם בקיאים בעולם המכרזים העתירות המנהליות.

עפ"י סעיף 2 של הוראת חוק חובת המכרזים תשנ"ב-1992, מוסדות המדינה, מועצות דתיות, רשויות מקומיות, קופות חולים ומוסדות להשכלה גבוהה מחויבים לפרסם מכרז פומבי לצורך התקשרות לרכישת שירותים או טובין או מקרקעין.

בתיקון 14 לחוק, שחוקק בשנת 2002, נוסף לרשימת הגופים גם "תאגיד מקומי" אלא שסעיף 5 לאותו תיקון קבע, שכניסתו לתוקף של תיקון 14 מותנית בהתקנת תקנות שונות תוך 90 ימים. אולם תקנות אלה לא הותקנו עד עצם היום הזה. 

וכך, מאז הקמת תאגידי המים והביוב הראשונים, בתחילת שנות ה-2000, קיימות פסיקות סותרות בכל הנוגע לערכאות שלהן יש סמכות עניינית לתקיפת מכרזים שפורסמו על ידי תאגידי מים וביוב.

השאלה שעלתה בערכאות השונות ולא הגיעה, עד לאחרונה, לפתחו של בית המשפט העליון, הייתה, האם דין מכרזי תאגידי מים וביוב שהוקמו על ידי רשויות מקומיות, מכוח חוק תאגידי מים וביוב, כדין מכרזי הרשויות שעתירות כנגדם מתנהלות בבתי משפט מנהליים, או שדינם בדומה לדין חברות עירוניות, שהוקמו בצורה וולונטרית ולא מכח חוק.

לשאלה זו חשיבות בשל דרך הגשת ההליך המשפטי, לוחות הזמנים, הפירוט הנדרש, ולא פחות חשוב – האם תתבצע חקירת עדים או שניתן יהיה לסיים את בירור העובדות בישיבה אחת או שתיים, כפי שהדבר מתרחש בדרך כלל בדיונים בעתירות מנהליות.

בפני עורכי הדין עמדו שתי אפשרויות:

1. הגשת עתירה מנהלית שאותה יש להגיש מוקדם ככל האפשר, ללא שיהוי, ולכל היותר בתוך 45 ימים ונדרש לפרט בה את כל העובדות והטיעונים המשפטיים בליווי תצהיר בג"צי. 
2. בדרך של המרצת פתיחה – בה קשה יותר לדחות את התובענה על הסף בשל שיהוי ואי עמידה בלו"ז קשיחים, אין צורך לפרט את כלל הטיעונים המשפטיים, נדרש תצהיר מלא וניתן לזמן עדים לחקירות.

הסמכות העניינית לשני סוגי הליכים אלו הייתה לבית המשפט המחוזי, אם בשבתו כבית משפט לעניינם מנהליים או בשבתו בהליכים אזרחיים.

לערכאות השונות היה ברור כי בענייני מכרזים יש לפסוק במהירות ולחסות תחת אותם עקרונות המלווים מכרזים פומביים וגם כאשר נחלקה הדעה האם מדובר בהמרצת פתיחה או בעתירה מנהלית, נטו מרבית השופטים שלא לסלק על הסף את התובענה.  זאת מהנימוק שממילא שופט היושב בערכאה מנהלית מוסמך גם לדון בהמרצות פתיחה אזרחיות ולחילופין. כך שלעיתים, כאשר הוגשה המרצת פתיחה ונקבע שהיה מקום להגיש עתירה, בית המשפט קבע שההליך ימשיך, אך ללא צורך בעדויות וחקירות עדים, כאילו מדובר בעתירה מנהלית.

בין ההליכים עבורם בתי המשפט קבע כי הסמכות בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב הינה לבית משפט לעניינם מנהליים, ניתן למנות :

 ה"פ 14043-07-20 חכמון – גבאי בע"מ נ' עין אפק בע"מ ואח', עתמ (חי') 44858-03-17  סאיט ויז'ן בע"מ נ' תאגיד המים והביוב האזורי – אלעין בע"מ;  ה"פ 23323-11-15 חכמון – גבאי בע"מ נ' מי אביבים 2010 בע"מ ואח'; ה"פ 34551-10-17 חכמון-גבאי בע"מ נ' מי רעננה בע"מ ואח' ; ה"פ (חי') 32681-06-11 ג'י.אי.אס. גלובל אנוירומנטל סולושנס בע"מ נ' תאגיד המים והביוב מעיינות זיו בע"מ 21.6.11; עת"מ 33581-01-21 רחמני ד.א.מ. עבודות עפר בע"מ נ' יהל מהנדסים – ייזום פרוייקטים בע"מ ואח'  ; ה"פ 60496-12-20 חכמון – גבאי בע"מ נ' מי רעננה בע"מ ואח' (3.3.2021); עת"מ 917-10-17 ארזים, מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ נ' מי רמת גן בע"מ ואח', 24.10.17

לעומתם, בהליכים שיפורטו לעיל, (ולעיתים באותו בית משפט ממש), נקבע כי הסמכות בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב הינה בדומה לסמכות לדון במכרזי חברות עירוניות, קרי באמצעות הליך של המרצת פתיחה:

עת"מ 1083/07 יניב דרומי נ' מי אריאל [פורסם בנבו] (27.1.08);  עת"מ 55471-05-19 ג'י.אי.אס גלובל נ' מי שבע [פורסם בנבו] (4.6.19); עת"מ 27141-05-20 חופרי ר. אבו קוש בע"מ נ' מניב ראשון בע"מ ואח'(17.6.20);עת"מ 10872-07-15 תמר בקוא נ' מניב ראשון בע"מ, פורסם בנבו (16.7.2015).

הדיון בסוגיה זו נעשה קשה שבעתיים מאחר וכחלק מהחידושים שנקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט- 2018, בוטל בשנת 2021 ההליך של המרצת פתיחה. בעוד, שכאמור, בעבר, ניתן היה להגיש המרצת פתיחה ולברר את הסוגיה במסלול מהיר יחסית. 

לעניין זה נתן כב' השופט אמיר את דעתו בעת שהכריע כי, למרות הבעייתיות שבנושא, מקומו של הליך כנגד מכרז שפרסם תאגיד מים וביוב, הוא בהליך אזרחי ולא בעתירה מנהלית.. (עת"מ 15816-05-21 ארזים, מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ נ' מי מודיעין בע"מ ואח', 27.6.21)

משכך, הסוגייה הייתה האם יש להמשיך ולפנות בדרך של עתירה מנהלית לבית משפט מחוזי בשבתו כבית משפט לעניינם מנהליים, או בדרך של סעד הצהרתי בתביעה אזרחית המתבררת לפי ההיקף הכספי של המכרז, ועשויה אף להיות מוגשת לבית משפט השלום שעד כה כלל לא דן בעיני מכרזים (למעט בתי משפט ביו"ש).

משבוטל מסלול דיוני זה, הברירה שנותרה לאלו המצדדים בכך שלא ניתן לפנות לבית משפט לעניינים מנהליים בעניין מכרזי תאגידי מים, הינה להגיש תביעה אזרחית רגילה בלוחות זמנים רגילים וארוכים. אולם ברירה זו אינה הולמת את הדחיפות האינהרנטית לענייני מכרזים: הצדדים אינם מגיעים "לראות שופט" עד חלוף חודשים רבים, ככל הנראה 8 חודשים לפחות מהגשת התביעה. וגם ניסיון ל"קיצור התור" על ידי הגשת בקשה לסעד זמני לא יצלח במקרים רבים, למשל במכרזים למתן שירותים לתקופה ארוכה, שם לרוב לא ניתנים צווים זמניים.

ביום 21.6.21 ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בבג"צ 8438/16 ארגון אמון הציבור נ' שר הפנים ואח' [פורסם בנבו] (21.6.21) (עניין "אמון הציבור"). בפסק דין זה חויבו שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר להציע תוך 90 יום נוסח של תקנות לאישורה של וועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת. 

הציפייה הייתה שפסק הדין יבוצע, התקנות יותקנו בסופו של הליך ההצעה והאישור, ובעקבות זאת אף ייכנס לתוקפו תיקון 14 לחוק המכרזים, והחוק יחול על תאגידים מקומיים. משמעות הדבר תהא לא רק החלה של חובת המכרז הסטטוטורית על תאגידים מקומיים, אלא גם הכפפה של תאגידים אלה ומכרזיהם לסמכותם העניינית של בתי המשפט לעניינים מנהליים. 

ואולם, אף שנוסחה טיוטת תקנות בעניין חברות עירוניות, ואף שרשות המים החלה בניסוח טיוטת תקנות שיתאימו גם לתאגידי מים וביוב, גם בחלוף שנה ממועד מתן פסק הדין לא פורסמו שום תקנות בעניין.

ביום 24.3.22 כחלק מדיון בערעור ע"א  1962/21 חכמון גבאי בע"מ נ' מי רעננה בע"מ ואח') שהוגש על פסק דין שניתן בה"פ 60496-12-20 חכמון – גבאי בע"מ נ' מי רעננה בע"מ ואח', ולאחר שכבר ניתן פסק דין בקשר עם הערעור, עלתה השאלה המהותית שטרם ניתנה לה תשובה באותו המועד, לאיזו ערכאה נתונה הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של חברות שהוקמו לפי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001.

משכך נדרשה עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה ביחס לשאלה זו.

עמדת היועצת המשפטית לממשלה שהתקבלה ב-20.9.2022 קבעה כי  כל עוד לא תוקנו התקנות ותיקון 14 לא נכנס לתוקף, הסמכות העניינית תהיה של בתי המשפט האזרחיים.

לעמדת היועצת המשפטית: "הפער בין המצוי לרצוי בשל אי סיום הליכי החקיקה בוועדת חוק, חוק ומשפט מוביל להותרת שאלת הסמכות העניינית של תאגידי מים וביוב באי ודאות עבור המתדייני. לפיכך יש לקבוע בשלב זה כי הסמכות העניינית לדון בעיניני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט המחוזיים האזרחיים לפי סמכותם השיורית וזאת עד לכניסתו של תיקון מספר 14 לחוק חובת המכרזים לתוקף ולהחלת הדין הרצוי מלכתחילה על פי כוונת המחוקק.
ביום 8.1.2023 , לאחר שנים של חילוקי דיעות בנושא הערכאה לה יש סמכות עניינית לדון בעניני מכרזים שפורסמו על ידי תאגידי מים וביוב, ניתן פסק דין בבית המשפט העליון לפיו הוא מאמץ את עמדת היועצת המשפטית לממשלה לפיה כל עוד לא בוצע שינוי חקיקה הסמכות העניינית לדון במכרזי תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט המחוזיים האזרחיים תוך מתן דגש לעובדה שזהו המצב המצוי כיום אך לא הרצוי !!

"הנה כי כן, תאגידי מים וביוב אינם נמנים עם הגופים המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים בנוסחו כיום, ומכאן נובעת המסקנה כי לבתי המשפט לעניינים מנהליים לא נתונה הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. נוכח מסקנה זו, ובהיעדר פרט אחר בתוספת הראשונה שמקנה לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות לדון בתקיפת מכרז של תאגיד מים וביוב – אין מנוס מן הקביעה כי במצב המשפטי הקיים, הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחייםמסקנה זו, המשקפת את הדין המצוי, אינה הדין הרצוי. זאת בשים לב ליתרון שבריכוז הדיון בענייני מכרזים בפני בתי המשפט לעניינים מנהליים (ראו והשוו: עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם (4.7.2012)), וכן בהינתן קווי המתאר המיוחדים של תאגידי מים וביוב והנורמות מן המשפט המנהלי החלות עליהם. בהקשר זה חשוב להבהיר כי ההכרעה דנן נוגעת לסמכות העניינית, אך אין בה כדי להשליך על הדין המהותי החל על תאגידי מים וביוב בענייני מכרזים"